打赏行为管理规范给激情打赏降温
对话人
中国政法大学传播法研究中心副主任 朱 巍
北京理工大学法学院民法典研究中心主任 孟 强
中国传媒大学人类命运共同体研究院副院长 王四新
《法治日报》记者 赵 丽
《法治日报》实习生 邢懿铭
激情打赏引发争议
网络直播亟待监管
记者：近日，中国演出行业协会网络表演(直播)分会正在参与制定主播账号分级分类管理规范，以及直播行业打赏行为管理规则，预计年底前出台。网络直播打赏行为规范出台的主要目标是解决目前网络直播中存在的激情打赏、高额打赏和未成年人打赏三大问题。
王四新：直播是一种场景化服务，平台和主播通过创造场景化的情形，让在这种场景消费的用户自动产生打赏行为。如果打赏者是正常的成年人，打赏行为也一般视为有效的法律行为，政府和监管机构不易对这种行为施加过多的限制。
但同时也应该看到，无论是直播平台，还是作为引导整个场景形成的主播来讲，都可能有专业的操作，团队也会在实际操作过程中形成大量的操作技巧并且通过这种操作技巧来诱使参与者给他们更多的打赏金额。
打赏者因场景和情绪方面而产生的非理性打赏和高额打赏行为，有可能是在主播或平台采用误导或欺骗方式下作出的。如果不对平台或主播这一类做法施加限制，容易形成平台主播和打赏者之间不对等的法律关系，影响正常法律关系的形成。严重的还会产生一定的社会问题。所以政府予以一定的监管，借助监管的力量平衡二者之间的关系，我认为是非常有必要的。
记者：某种意义上，打赏主播既像是“赠与”又像是“消费”。这种复合属性决定了没有现成的监管范式可以对其加以约束，目前也没有共识性的评判标准对其进行解构。针对直播打赏，不少人提出，希望通过政府来指导、协会来落实、平台来参与，最终形成行业规范。
王四新：无论是通过自律形成的规范，还是通过政府监管，直播打赏过程中的非正常现象都不可能彻底被遏制。但是，在相关监管措施完善下，可以为各参与方尤其是处于相对弱势地位的高额打赏者、非理性打赏者，甚至是未成年人的加入进行维权，提供更多的依据。同时平台也可以根据监管需求，逐步完善平台的运行规则，按照新规则的要求，确定平台打赏新的规则体系。
朱巍：直播打赏，如果是涉及违法违规的，打赏金额也是必须退还的。至于未成年人打赏，应该以退还为原则，不退还为例外；成年人以不退还为原则，以退还为例外，不能把即兴打赏全都纳入到无理由退货或后悔权中。
针对直播打赏的监管，只能要求主播不引诱他人打赏、欺骗他人打赏、道德绑架他人打赏，或给他人洗脑要求打赏，划清底线与触发式监管是比较好的。自律是很重要的，但是不要把自律变成必须要达到的标准，如必须把钱退回来等。
孟强：打赏在本质上是一种权利人处分自己财产权益的民事法律行为，也是人们的自由，所以不宜通过法律进行限制，而且法律也没法规定详细，更不可能规定打赏数额的多少。
法律规定了合同的效力制度、民事法律行为的效力规则等，这些规则都可以适用于打赏行为效力的判断，只需要司法机关在个案中进行适用即可，因此无需再作出过于琐碎细微的具体规定。行业自律可以在法律的框架下进行细化规定，通过行为公约的形式让平台自愿采纳行业规范，从而实现自我约束、自我监管、自我预防。
行业自律的约束力比较有限，不具备法律效力，但是可以在参与的主体之间产生一定的约束力，从而有利于解决打赏中的一些突出问题。但这种行业自律不同于监管，不是来自监管部门的监管规定，而是一种基于自愿而制定的自我行为规范。
打赏实为服务合同
不能侵犯他人权益
记者：有业内人士认为，直播平台进行了成瘾式设计，原则是利益最大化，商业变现能力最大化，本质目的还是利用人性渴望成功和争强好胜的特点获利，和赌博的成瘾机制是一样的。制定相关的行为规范能扭转这一局面吗？
孟强：在当今智能科技不断发展进步的时代，成瘾性设计并不是直播平台的专利，而是应用型科技公司普遍的做法，无论是阅读新闻还是观看视频或网上购物，软件背后的科技公司设计的算法，都会不断改进用户体验，对用户不断形成刺激，使其不由自主地成瘾。当相应的后果会影响到社会公共利益，例如影响青少年的健康成长时，相关的法律法规和监管部门的规定就会做出反应，进行监管，确保底线。
直播打赏本质上是一种服务合同，用户提供打赏，获得主播更多优质的服务，对于完全民事行为能力人来说，这就是一种消费行为，是合法自愿实施的，法律一般不会介入太多。但如果打赏行为侵犯了他人合法权益，例如将夫妻共有财产或家庭共同财产用于大额、激情打赏等，则权益受侵犯者可提起诉讼、请求确认打赏行为无效、返还打赏的财产等。
对于这些行为，为预防纠纷，需要司法机关准确适用法律，也需要行业自律。行业自律不可能取缔打赏行为、彻底扭转这种局面，因为这是行业的重要获利点，行业协会不可能自我摧毁获利点，也无法治本，但是可以使行业更加规范，能够有效抑制矛盾高发区域的纠纷与诉讼，也有利于保护相对弱势群体一方的的利益。
记者：目前不少直播平台对于未成年人的打赏返还有相应的处理措施。但是，此前在处理相关纠纷时，如何界定打赏行为是否来自于未成年人可能仍存在举证难度的问题。未成年人的网络账号在进行大额支付前加入监护人的人脸识别认证的环节，是否能达到一定的监管效果？
朱巍：未成年人打赏在网络实名认证时已经解决了这个问题，如18岁以下是不能开直播的，还有青少年模式等，这是家长监管的范围。有些打赏金额不能退回是因为很多打赏是家长打的，但打赏以后，后悔权履行不了，借口说是未成年打赏的，这种行为也是存在的。
因此要强调账号行为，即通过行为完成账号推断行为主体。比如，账号是一个未成年人的，那么推断这个行为是孩子打赏的，多余的钱要退还，除非平台能提供相反的证明。但如果账号是成年人账号，退款则需要家长来证明打赏是由孩子进行的。
孟强：《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第9条规定：限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。“与未成年人年龄、智力不相适应的款项”是一个需要在个案中进行判断的标准，因为每个未成年人的生活环境、家庭条件都不相同，行业协会可以在总结经验的基础上制定一些细则，有助于案件审理时作为法庭的参考。
