游走于法律边缘地带的代孕交易，违背了社会公序良俗，是对“生而为人”的人格尊严的公然践踏
□ 吴 烨
有的夫妻因生理原因无法生育，有的人担心事业受阻而不愿生育，为此，有人选择到海外代孕，有人采用非法方式在国内代孕，以延续血脉。近期，某女明星“代孕弃养”的新闻登上热搜，让全社会开始再次关注代孕，隐藏在地下的代孕法律问题重新浮出水面。法学界亟待重新审视近年提倡的放松代孕呼声，社会各界也需高度关注代孕引发的伦理、社会、健康等一系列问题。
代孕是指有生育能力的女性借助人类辅助生殖技术，为他人妊娠、分娩的行为。目前的代孕大多指有偿代孕，即委托人通过非法中介机构安排代孕。代孕通常要由医院或医生等专业人员负责实施，委托人要向代孕者、医生、中介机构等支付高昂费用。目前，代孕交易的违法成本过低，是导致灰色产业链兴旺的直接原因，其背后透露出的是对生命的淡漠态度。代孕交易不仅给代孕子女带来诸多不确定风险，也会侵害代孕者的身体权与健康权。现实中，一些农村妇女因代孕多次做流产手术，导致终身无法生育甚至死亡。
无法生育者在法律上同样享有生育权，但无论是基于价值追求抑或法益衡量，代孕子女的权利保护，应当高于代孕诉求人群的生育权。在代孕交易中，“包生男孩”代孕者若怀上女孩，可能会被强行终止妊娠；当婴儿出现身体缺陷时，可能面临被丢弃。法学界不应仅关注代孕委托者的生育诉求，更应注意到代孕弃养、妊娠终止、非法交易等引发的各种法律问题及社会风险。婴儿是绝对的弱势群体，他们无法对自身权益提出诉求，也无法进行自我保护，只能完全依赖于父母或监护人。实际上，非法代孕而后弃养绝非小概率事件，这种做法还涉嫌构成遗弃罪。
对于代孕行为的法律效力，理论界和实务界曾众说纷纭、看法不一。有观点认为，若不承认代孕合同的有效性，则可能给代孕双方带来不可预期的风险。然而，代孕者不是工具，孩子不是商品。双方自愿达成代孕的合意，也不意味着代孕合同当然有效。非法代孕机构将弃养及终止妊娠等行为称为“退货”，在他们眼中，孩子俨然成为一种被预约的商品，这严重违反民法典第8条、第143条和第153条关于公序良俗的规定，是法律不能容忍的行为，不应承认代孕合同的效力。因此，无论基于何种原因实施代孕，代孕的法律风险都非常高，若一方反悔，即使另一方诉至法院，也难以有效维权。
当孕育生命变成一场交易，当孩子成为一种商品，谁才有资格成为代孕子女的合法监护人？我国民法典第1073条对亲子关系确认作出规定，“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系”。该条款并未界定何谓法律意义上的亲子关系。但依据我国传统观念及有关实践，“分娩”是判定亲子关系、尤其是母子关系的首要依据。在代孕中，孩子虽为代孕者所生，却与其不存在血缘关系。如何确认亲子关系及合法监护人，遂成为司法实践的棘手问题。在对代孕子女尚无充分法律保护的背景下，若急于放开代孕禁令，将造成不可小觑的不良影响及难以挽回的社会悲剧。
代孕问题，关系到部分人群的生育权，更关系到未成年人的健康成长。游走于法律边缘地带的代孕交易，已经完全违背了社会公序良俗，是对“生而为人”的人格尊严的公然践踏。就此而言，立法者需要正视代孕行为，加大打击违法代孕机构的力度，提高违法代孕交易的成本，审慎对待放开代孕的呼声，高度重视代孕子女的权益保护，不要让女性成为生育工具，让孩子沦为非法获利的商品。
(作者系兰州大学民法典研究院副院长、副教授)
