发给职工的30万奖金该不该追缴
基本案情：张某等人于2012年12月成立了一家非营利性计算机培训学校。2015年1月至12月，张某多次以分红的方式将学校盈余的100万元据为己有(根据民办教育促进法和学校章程规定，该单位盈余不可以用于成员分红)，并将其中的30万元用以该年度数十名职工正常的绩效奖金发放(职工对该30万元的来源不知情且绩效奖金发放属正常波动范围内)。后张某被法院以职务侵占罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。
分歧意见：本案单位数十名职工领取的30万元绩效奖金，是否适用直接追缴？实践中主要存在两种意见。
第一种意见认为，基于“任何人不得因犯罪而获益”的原则，对于一切违法所得都应该一追到底，从而保证国家和被害人的利益，因此，对30万元应该直接适用追缴。
第二种意见认为，为保护公共利益和他人利益，追缴或没收是符合法定原则的。但在追缴违法所得的过程中，应注意保护善意第三人的合法利益。对于单位职工而言，绩效奖金属于其通过劳动获得的正常收入，且他们对30万元的来源不知情，因此，对这笔奖金不适用直接追缴。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一是司法解释有赞同保护善意第三人的规定。尽管刑法没有明确规定，但司法解释中有保护善意第三人的规定。“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：行为人已将诈骗财物用以清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：……但他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。笔者认为，司法者的理念应当根据社会经济发展变化而转变，改变对一切赃款赃物“一追到底”的做法，保障善意第三人的合法财产权利，从而实现以法治的规范指引作用保护市场主体从事市场经济行为的意愿和活力。
二是理论研究倾向于保护善意第三人。学术界在赃款赃物已经被违法犯罪行为人处置给第三人的情况下，能否向第三人追缴，大致可分为两种情形：第一种是违法犯罪行为人无偿或者以明显不合理对价转让违法所得给第三人的情形。此时，犯罪行为人的转让行为并非有权处分，在没有权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的情况下，该合同不发生效力。对于被害人而言，当然不会追认，所以，第三人无偿或者以极低的代价获取财物，其转让行为无效，满足不当得利的条件，因此，该违法所得应该退赔或被追缴。第二种是违法犯罪行为人有偿转让违法所得给第三人的情形。在这种情况下，应当区分第三人是否属于善意第三人。若第三人明知所获财物是赃款赃物，则理应被追缴或没收；若第三人是出于善意，对违法犯罪行为人的行为不知情，为保护第三人的合法利益，则不可对第三人所获财物直接进行追缴。
由此可见，犯罪分子的违法所得，理应被追缴或责令退赔，但在追缴过程中，通常都会注意保护善意第三人的合法利益。本案单位职工通过合法劳动获得正常的绩效奖金，且对30万元的来源不知情，属于有偿取得违法所得但不知情的“第三人”，不可直接对其进行追缴。但基于张某主观上对该30万元的损失有过错，由此造成的损失，应当由张某负责。
(作者单位：四川省都江堰市人民检察院)
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